언론광장/새언론포럼 공동주최 포럼

소셜미디어 규제와 참여민주주의 ;

공직선거법 상의 규제를 중심으로

■  일    시  : 2010년 5월 18일(화) 오후 6시30분

■  장    소  : 프란치스코회관 4층 소회의실

■  사    회  : 박인규(언론광장 총무, 프레시안 대표)

■  발    표  : 박경신(고려대 법대 교수)

■  토    론  : 김보라미(변호사

송경재(경희대 인륜사회재건연구원 학술연구교수)

최진순(한국경제신문 기자)

주제발표문

소셜미디어 규제와 참여민주주의 ;

공직선거법상 규제를 중심으로

박경신(고려대학교 법대교수)

1. 소셜미디어

소셜미디어 - Twitter, Facebook 등의 웹상의 기술을 통해 논의가 전면화되었으나 훨씬 더 폭 넓은 개념으로 보임. 예) Wikipedia의 정의.

Wikipedia에서는 소셜미디어를 산업미디어와 대비시켜 정의하고 있음. 지역성을 기초로 한 커뮤니티를 구성하는 반상회도 소셜미디어라고 볼 수 있음.

인터넷은 미디어기술의 일종으로서 산업미디어와 소셜미디어에 모두 이용될 수 있음.

예) 회사웹사이트 또는 방송 vs. 트위터

물론 우리가 소셜미디어를 이야기할 때는 인터넷이라는 기술과 관련된 측면에서 말하는 것이며 거꾸로 인터넷을 이야기할 때도 소셜미디어에 동원되는 측면을 말하는 것임.

그러므로 이러한 의미에서 소셜미디어를 (1) 인터넷 자체로 정의할 수도 있고 (2) 현재 소셜미디어 논의를 촉발시킨 사회현상의 중심에 서 있는 Twitter, Facebook, Myspace 등의 플랫폼을 중심으로 소셜미디어를 새롭게 정의하자면 ‘사회를 창출하는 미디어’로 정의해볼 수 있음. 두 가지 측면을 모두 살펴보고 각 측면과 참여민주주의와의 관계를 살펴보고자 함.

‘참여민주주의’하면 가장 먼저 생각나는 것이 직선제, 배심제 등이기는 하나 가장 중요한 참여는 특별한 지위(심지어는 유권자로서의 지위)를 가지지 않아도 가질 수 있는 참여가 아닐까. 즉 자신의 견해와 감정을 위정자들에 대하여 표현할 수 있는 자유가 필요하다. 표현의 자유는 국정운영에 대한 비판할 자유가 핵심. 포르노를 그리고 볼 자유 등은 행위-표현 이분법에서 도출될 뿐 그다지 강하게 보호될 필요는 없음. 재산권 행사가 보호되어야 할 그 이상의 의미는 존재하지 않음. 한편 표현의 자유는 대의제 민주주의가 가지는 주종전도의 위험을 완화하기 위하여 반드시 필요한 것임. 국정운영에 대해 비판할 자유는 즉 국민주권을 승계한 국가가 생기면서 자연스럽게 발생할 수 밖에 없는 것임. 그러한 의미에서 참여민주주의는 2008년 꽃을 피웠다고 볼 수 있고 또 이에 대한 저항은 2010년까지 계속되고 있음.

이 글에서는 참여민주주의의 핵심이라고 할 수 있는 선거관련 표현의 자유 문제를 살펴보고자 함. 선거관련 표현의 자유규제들이 소셜미디어에 어떻게 적용되어야하는가를 살펴보고자함.

2. 선거, 그들만의 잔치?

이 장의 일부는 2005년3월12일 참여연대 사법감시센터의 판결비평 토론회를 통하여 발표된 바 있음.

현재의 공직선거 및 선거부정방지법(이하 공직선거법)은 법이 매우 자세히 정해놓은 절차를 따르지 않고서는 선거일 전 180일부터 선거일까지 후보자나 후보자가 되려고 하는 사람을 지지 추천하거나 반대하는 내용의 문서 또는 기타 자료를 어떤 형태로든 유포하지 못하게 하고 있다(법 제93조 제1항). 여기서 법이 정해놓은 절차는 매우 복잡하고 세세하여, 그 절차를 모두 따르려면 기본적으로 특정캠프의 선거운동원이 되어서 MS워드파일로 물경 430킬로바이트 상당의 공직선거법의 내용과 역시 상당한 양의 공직선거법 시행령을 숙지해야만 가능하다.

물론, 예외적으로, 선거운동원이 아닌 사람도 후보자등록이 끝난 후에는 법이 정한 선거운동기간이 시작되면(법 제59조) 선거운동기간 동안에는 인터넷홈페이지를 통해 후보자들에 대한 지지나 반대를 표명할 수 있다(법 제82조의4). 하지만 후보자등록은 빨라야 선거일 16일 또는 22일 전에야 이루어지므로(법 제49조) 2-3주라는 짧은 기간 동안에 특정 후보에 대해 지지나 반대를 표명한다는 것은 별로 보람있는 일이 아닐 것이다. 또, 선거 약 6개월 (180일)전에는 사실 누가 후보가 되려고 하는 지도 불분명한 시기이므로 지지나 반대를 말하는 것 자체가 불가능하다. 그렇다면, 선거6개월 전과 후보등록 사이의 선거 전 약 5개월 반정도의 기간이야말로 어떻게 보면 일반국민들의 입장에서는 후보들에 대한 지지나 반대를 표명하기에 가장 보람된 기간일 것이다.

그렇다면 선거운동원이 아닌 일반 국민들이 선거일 180일 전 시점에서부터 후보등록이 이루어지는 선거일 16일 또는 22일 전의 시점까지의 중차대한 기간에 어떻게 선거에 참여할 수 있는가? 공직선거법을 문언 그대로 해석한다면 결국 주변 사람들과 사석에서 떠드는 것 외에는 거의 아무 것도 할 수 없다는 것이다.

	적용범위	해석
선거운동	제58조 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위 제59조 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. (예외: 후보자의 자기 홈페이지 선거운동) 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. <<제82조의4 선거운동기간 중에 정보통신망을 이용하여 선거운동을 할 수 있다.>>	선관위해석: ① 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, ② 그 목적성의 객관적 인식가능성, ③ 능동성 및 계획성 “선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다.”(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등(병합)).
정치활동 (후보자지지반대)	제93조 누구든지 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.	선관위해석: 불분명(?)

“선거에 영향을 미치기 하기 위하여”라는 문구도 그다지 큰 제한조건이 되지 않는다. 목적 없이 후보자지지 비판 발언을 하지 않는 사람도 있는가?

결국 현행 선거법은 선거기간 동안에 후보자들의 자질에 대해 논의할 표현의 자유에 대해서만큼은 계엄령과 같은 효력을 가지고 있다.

그 근거는 “금력, 권력, 폭력, 학연, 지연, 혈연”에 의한 “과열”선거의 예방이라고 한다. (헌법재판소 2001.12.20. 2000헌바96, 공직선거및선거부정방지법제90조등위헌소원)

그러나, “금력”에 의한 선거는 선거비용에 대한 철저한 규제를 통해 막을 수 있다. “권력”에 의한 선거는 공무원의 중립성을 요구하는 공무원법의 철저한 집행을 통해 막을 수 있다. “폭력”에 의한 선거는 폭력 자체가 불법이므로 경찰이 열심히 뛰면 예방할 수 있다.

“학연, 지연 및 혈연”에 의한 선거는 도리어 현행 선거법에 의해 북돋아지고 있다. 선거운동의 절대량을 제한함으로써 도리어 이미 학연, 지연 및 혈연을 통해 많은 유권자를 확보하고 있는 기득권세력에게 유리한 것이다. 주류경제학이론에서도 광고의 양을 규제하면 할수록 이미 지명도를 획득하고 있는 대기업 및 기득권자가 시장경쟁에서 유리하다 (N. Gregory Mankiw, Principles of Economics). 시장의 경쟁성(competitiveness)은 시장에서의 정확한 정보를 신속하게 교환할 수 있는 방법의 발전과 궤를 같이 한다. 정보교환의 양을 극대화하고 있는 인터넷이 대기업들에 도전할 수 있는 벤처기업들을 만들어 내었다. 물론 불필요하게 높은 광고비용이 소비자에게 전가되는 것을 우려하는 경제학자들도 있지만 이들의 우려는 선거에는 적용되지 않는다. 선거비용 자체가 규제되기 때문이다. 국민이 선거기간을 맞아 후보자들에 대해 자유롭게 의견을 교환할 수 있는 공간과 시간이 제한되면 제한될수록 학연 혈연 지연이 그대로 선거 결과로 반영되어 나타나게 된다. 이는 우리가 생각할 수 있는 가장 보수적인 모습의 선거이다.

마지막으로 “과열”선거의 예방으로 현행 선거법을 정당화시키려는 시도는 기본적으로 우민정책의 잔재라고 밖에 볼 수 없다. 선거비용이 서민경제를 좌지우지할 정도로 폭주하지 않는 한 선거는 아무리 ‘과열’되어도 괜찮다. 선거에 영향을 주기 위해서 나온 사람들이 돈을 받고 나온 것이 아니고, 공무원들에 끌려 나온 것이 아니고, 자신의 대표 후보자들에 대해 의견을 교환하고 의사표시를 하기 위해 자발적으로 나온 사람들이라면 그 선거는 아무리 ‘과열’되어도 괜찮다. 물론 어떤 이들에게는 아무것도 모르는 서민들이 너무 시끄럽게 너무 많이 모여서 ‘대통령이 어쩌고. . 국회의원이 어쩌고. . .’ 하며 떠드는 것이 눈에 거슬릴 수도 있고 걱정스러워 보일 수도 있다. 그러나, 선거는 바로 이 아무것도 모르는 서민들이 자신의 대표를 뽑는 자리이다. 서민들이 자신의 대표 후보자들에 대해 의견교환을 마음대로 할 수 없다면 민주주의는. . . . 민주주의는 어떡하지?

물론, 현행 선거법은 그런 의견교환 자체에 대한 규제가 아니고 의견교환의 방법에 대한 규제이며 그 규제의 정도가 합당하다고 말한다. 그러나, 위에서 말했듯 현행 선거법을 정당화할 만한 공익은 하나도 없다. 그런 존재하지 않는 공익을 위해서라면 단 1회의 집회불허도 과도한 제한이다.

게다가 최근 선관위는 ‘후보지지반대’를 넓게 해석하여 ‘쟁점지지반대’도 후보들이 그 쟁점에 대해 입장을 취하고 있다면 ‘후보지지반대’로 해석하겠다는 가이드라인을 내어놓았다. 후보들이 어느 중국집 짜장면이 맛있다고 하면 그 짜장면이 맛없다고 하면 그 후보에 대한 반대로 간주하겠다는 것이다. 국민들의 참여가 자신에게 불리하다고 보는 후보들 입장에서는 되도록 많은 이슈들에 대해서 언급을 하면 된다.

<법률해석의 문제>

위에서 93조가 투표일 180일 전에 후보지지반대를 금지함으로써 투표일 2-3주전 기간인 선거기간동안에도 ‘후보지지반대’를 금지하는 것처럼 보인다. 그런데 후보지지반대는 법률해석상 선거운동보다 더 넓거나 최소한 포함하는 개념일 것인데 후보지지반대가 선거기간에도 금지되면 선거기간에는 선거운동도 하지 못한다는 해석이 성립한다. 하지만 이는 체계조화적 해석을 따르자면 다음과 같이 이해될 수 있다.

180일전	180일부터 선거기간전	선거기간
선거운동을 하지 못함. 의도적인 후보지지반대는 할 수 있음.	의도적인 후보지지반대도 못함 (당연히 선거운동도 하지 못함)	선거운동을 할 수 있음

또 93조 조문 역시 ‘이 법에 의하지 아니하고는’이라는 예외가 존재하기 때문에 더욱 위와 같은 해석이 타당하다.

<선거운동과 ‘후보지지반대’는 같은 것인가?>

위의 표에서 살펴보면 인터넷에 대하여는 다른 매체와 마찬가지로 선거기간에만 특별히 선거운동을 허용하는 조항이 있다. 즉 82조가 누구든지 ‘정보통신망을 이용한 선거운동’을 선거기간에는 할 수 있도록 하고 있다. 일반적으로는 254조가 사전선거운동을 금지하고 있다.

그런데 선거운동이 후보지지반대와 같은 것이라며 254조/82조가 선거기간외에는 그러한 행위를 모두 금지함으로써 93조의 180일 제한이 의미가 없어지고, 선거운동이 의도적인 후보지지반대와 다른 것이라면 의도적인 후보지지반대가 선거운동보다 더 넓은 개념이 될 텐데 93조의 선거전 180일기간에 선거기간이 들어 있어 82조의 조항의 ‘선거기간’의 의미가 없어져버린다.

그런데 위에서 살펴본 바와 같이 93조는 ‘이 법에 의하지 아니하고는’이라는 예외조항이 있어서 180일기간에 대한 예외로서 선거기간 동안에는 82조를 통한 선거운동은 허용이 되는 것으로 읽힌다.

그런데 그렇게 되면 거꾸로 82조가 이들 행위들을 선거기간 중에만 허용하고 있으므로 180일의 의미가 없어지는 문제가 발생한다. 결국 의도적인 후보지지반대와 선거운동은 다른 것이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 의도적인 후보지지반대는 선거운동 보다 더 넒은 개념이 될 것이다. 의도적인 후보지지반대 중에서 더 의도적인 것이 선거운동이 될 것이다.

그런데 문제는 선관위가 그렇게 다르게 해석하고 있는가 하면 실무에서는 그러하지 아니하다. 선관위의 자료를 보아도 ‘선거운동’의 정의를 주로 다룰 뿐 ‘후보지지반대행위’를 구별하고 있지는 않다. 즉 180일부터 선거기간 전의 단속행위에 있어서도 ‘선거운동에 이르는가’를 기준으로 단속하고 있다. 이렇게 하는 것은 선관위 스스로가 93조1항의 위헌성을 인식하고 스스로 93조의 개정의견을 국회에 제출한 바 있어 되도록이면 93조1항에 의지하지 않고 단속을 하려는 것으로 보인다. 지난 2010년2월12월 트위터관련 발표에서도 82조 위반 만을 거론하였을 뿐 93조에 대해서는 한마디도 언급하고 있지 않다.

결국 선관위가 그렇게 해버리면 위에서 예상했던 문제가 발생한다. 즉 180일 동안에 선거운동에 이르지 않고 후보지지반대를 하는 사람들은 단속을 피할 수 있게 되고 그렇다면 실질적으로는 180일에 관계없이 후보지지반대는 계속해서 할 수 있게 된다. 실질적으로는 180일이 의미가 없어져버리는 것이다.

하지만 거꾸로 이미 선거운동이 너무 폭넓게 정의가 되어 있어서 이미 후보지지반대행위와 구별이 되고 있지 않다. 도리어 후보지지반대와 선거운동을 모두 폭넓게 해석하고 있는 것이 문제이다. 그런데 재미있는 것은 선관위는 180일 기간에 들기 전에는 적극적인 단속행위를 하고 있지 않는 것으로 보인다. 위의 법률체계의 부조화 헌법적으로 검증 되려면 180일 이전에 후보지지반대행위를 해놓고 82조 하에 ‘사전선거운동’으로 처벌받은 사람이 93조 하의 180일 기간을 들어 명확성의 원칙 위반을 거론하면 되겠지만 그러한 사건 자체가 발생하지 않는 것이다.

3. 인터넷에 선거법을 그대로 적용할 것인가?

총론적으로 현재 우리나라 사법부는 인터넷에도 위와 같은 선거법을 그대로 적용하기로 하고 있다. 가장 대표적인 것이 하급심과 항소심의 혁신적인 판결에도 불구하고 똑같이 적용할 것을 천명한 2005년도의 한 대법원 판결(2004도7488 공직선거및선거부정방지법위반. 선고 2005. 1.27)이다.

대법원이 문언을 그대로 해석한 것은 잘못이 아닐 수도 있다. 사법부를 문언의 격자로 가두어 놓고 법률해석에 있어 법률의 상위법인 헌법에 맞게 그 법률을 해석하지 못했다고 비판을 할 수는 없다. 단지, 안타까운 것은 위 대법원　판결에 스러져간 같은 사건의 항소심 판례와 1심 판례의 빛나는 지혜가 사장되었다는 점이다. (서울고등법원 2004노1871 선고 2004.10.19와 서울북부지방법원 2004고합239 선고 2004.7.2). 이 두 개의 판례들은 법률을 문자 그대로 읽는 것이 중요한지 헌법의 시대적 요청에 맞게 해석하는 것이 중요한지의 아주 오래된 논쟁에 다시 화두를 던지고 있다.

위 사건에서 피고인 김 모씨는 2004년 3월경 선거일 180일 전과 16일 전 사이에 해당하는 기간에 정치인 박근혜씨의 홈페이지 게시판에 박근혜씨를 조롱 및 비방하는 내용을  남겨 위에서 소개한 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위반 혐의로 기소되었다.

공직선거법 제93조를 그대로 적용하자면 '선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여. . . 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 . . . 문서. . . 기타 이와 유사한 것을. . . 게시'하였으므로 당연유죄였다.

1심 판사들(박철(재판장), 고제성, 김양훈)이 문언의 제한을 뛰어넘어 진정한 의미의 법률해석을 하려 하게 된 동기는 바로 공직선거법 제59조 때문인 것으로 보인다. 1심 판사들은 제59조는 후보자는 어느 때고 자신이 개설한 홈페이지를 통해 선거운동을 하도록 허용하고 있음을 언급한 후, 다음과 같이 논리를 전개한다.

“무릇 법 앞에 만인은 평등하다. 차등을 정당화할 만한 합리적 이유가 없는 인종, 성별, 나이, 사상에 불구하고 모든 국민은 동등하게 법의 보호를 받아야 한다는 평등의 원칙은 이 나라의 자유민주적 기본질서의 근간을 이루는 것이고, 이 법원을 포함한 사법시스템이 추구하여야 할 이상이다. . . 공직선거법 제93조 제1항을 해석 적용함에 있어서, 후보자와 정치인의 홈페이지 게시판에 당해 후보자를 지지하는 글을 표현하는 행위와 반대하는 글을 표현하는 행위에 대하여 양자 모두 위 규정이 금지하고 있다고 해석하거나 허용하고 있다고 해석하는 것만이 허용되고, 양자 중 하나는 허용되고 하나는 금지된다는 해석은. . . 타당하지 않을 것이다.

[중략]

따라서 후보자의 홈페이지 게시판에 국민이 그 후보자를 지지 또는 반대하는 내용의 문서를 게시하였다는 것만으로는, . . . 공직선거법 제93조 제1항에 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서게시 등의 선거운동이라고 할 수 없으며, 위 규정 또한 이러한 후보자의 홈페이지를 통한 공개토론 자체를 금지하기 위한 의도로 입법한 것이라고 보이지 않는다. 만에 하나 이를 금지한 것이라고 본다면 이는 국민의 자유로운 정치적 의견개진의 권리를 정당한 이유없이 과도하게 제한한 위헌성을 피하기 어려울 것이다."

사실 공직선거법 제93조 1항은 '선거운동'만을 금지하는 정도가 아니다. "정당... 또는 후보자... 를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는" 모든 문서들의 게시가 상기 조항에 저촉된다. 그러므로 문언 그대로 해석하자면 피고인의 행위는 어쩔 수 없는 법률위반이다.

그러나 하급심 판사들은 제93조 1항을 해석함에 있어 입법의도를 적극적으로 분석하여 그 조항이 일련의 '선거운동'만을 금지하려 한 것으로 해석하였다. 이렇게 하면 피고인 김 씨의 행위는 ‘선거운동’과는 차별화된 '공개토론'이라는 이름으로 정당화할 수 있게 된다. 이와 같이 입법의도에 대한 적극적인 분석을 통해 법의 외연을 문언의 경계 너머로 밀어내는 것이야말로, 법률해석에 있어 문언적인 접근보다는 입법의도를 역사적 사회학적 경제학적인 관점에서 적극적으로 가공해내어 문언의 개정에 버금가는 법률의 내용적 변화를 이끌어내려는 사법적극주의의 백미라고 할 수 있다.

한편 항소심 판사들(손기식(재판장), 이윤식, 김현석)은 공직선거법 제59조가 후보자의 인터넷을 통한 자기지지 발언을 자유롭게 허용하는 한 제93조는 인터넷을 통한 반대발언을 허용하는 식으로 해석되어야 한다는 1심의 취지를 정확히 파악하고, 그렇다면 애초에 왜 제59조가 인터넷을 통한 후보자 자기지지 발언을 자유로이 허용하였는가에 대해 공들여 논증한다.

“① 우리 사회에서 인터넷의 사용이 급속하게 확산되고 특히 개인 홈페이지를 통하여 자신을 홍보하는 행위가 보편화되어 가면서 정치활동이나 선거운동에서도 인터넷 통신과 홈페이지의 이용빈도가 급증하고 있는 점, ② 이러한 현상은 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위하여 매우 유력한 수단이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 크고, 입후보자가 자신의 정치적 의견을 쉽게 유권자에게 알릴 수 있는 위와 같은 방법을 적극적으로 활용할 수 있도록 허용하는 것은 국민의 투표의 자유를 실질적으로 보장하고 자유선거의 원칙을 실현하는 적절한 수단이 될 수 있는 점, ③ 통상의 선거관련 인쇄물이나 광고 등은 그 제작과 배포.게시 등에 상당한 비용이 소요되지만, 인터넷 홈페이지를 이용하여 후보자의 정치적 견해를 피력하고 후보자의 자질을 홍보하는 내용을 게시하는 것은 누구든지 많은 비용을 지출하지 않고 용이하게 할 수 있으므로 이로 인하여 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불균형을 두드러지게 할 염려가 거의 없고 오히려 돈이 안 드는 선거관행을 정착시키시는 데 기여할 수 있다는 점,　④ 일반 인터넷 홈페이지 게시판과는 달리 후보자 개인 홈페이지는 그 존재를 알고 있는 사람들만이 접속하게 열람하게 되므로 일반 인터넷 사이트보다 접근성이 상대적으로 제한되어 있고, 문서의 배포나 게시 등을 통하여 적극적으로 다른 사람에게 홍보하는 행위와는 달리. . .[하략. 강조 편집자]”

항소심 판사들은 위에 다 게재하지 못한　A4 2장 분량의 분석을 통해 인터넷을 통한 후보자 지지 또는 반대는 다른 선거운동과 차별되어 자유롭게 허용되어야 하는 논리를 축적한다. 이와 같이 재래식 문서를 통한 운동과 인터넷을 통한 운동의 사실상의 차이점을 축적한 후 비로소 고등법원은 “법 제93조의 입법목적은. .  후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동과 이를 통하여 후보자의 기회균등을 보장하려는 데 있다"고 하여 법 제93조 하에서도 경제력의 차이에 따른 불균형이 존재하지 않는 인터넷을 통한 "공개토론"은 허용된다고 한다. 항소심은 사실에 대한 끈기 있는 천착을 통해 일견 같아 보이는 두 개의 사물(즉, 인터넷과 재래식 문서)들 사이에서 입법의도라는 프리즘을 통해 보았을 때 나타나는 차이점을 찾아내었다. 사법부는 사실관계에 겸허한 존중을 보여야 하며, 위 항소심은 그 존중의 보기드문 예라 하지 않을 수 없다.

그러나, 결국 위 하급심과 항소심이 제59조로부터 받은 영감을 대법원은 받지 못하였다.

“공직선거법 제59조 단서 제3호에서 후보자, 후보자가 되고자하는 자는 선거운동 기간의 제한없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 그 법률의 개정 경과 등에 비추어 보면, 공직선거법 제59조 단서 제3호의 규정은 후보자나 후보자가 되려는 자에 한하여 선거운동기간 전에는 할 수 없었던 자신의 인터넷 홈페이지를 이용한 자신의 선거운동 행위를 법률의 개정을 통하여 새롭게 허용하는 취지일 뿐이고, 더 나아가 후보자나 후보자가 되려는 자가 아닌 일반 국민이 후보자 등이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 허용하기 위한 규정이라고 볼 수는 없다.”(대법원 판결문중)

우리는 공직선거법이 악법이라고 생각지는 않지만 보완할 점이 있다고 생각한다. 광범위한 선거운동의 제한을 하면서 상대적으로 자원의 평등성이 보장되는 인터넷 상에서는 후보자들에 의한 선거운동을 무제한 허용하는 조항이 있다는 것(제59조)은 칭찬받을만 하다. 적어도 후보들간의 선거운동은 인터넷 상에서 대폭 허용을 한 것이다.

하지만 그 조항마저도 국민의 참여가 불리한 후보에게는 유리하다는 점을 인정해야 한다. 결국 국민의 참여를 제한하는 93조가 인터넷에 적용되는 것은 후보들 사이의 공정성도 저해한다.

결론적으로 선거운동과 국민의 정치참여는 구분되어 정치참여는 허용되어야 한다. 그런데 문제는 선거운동의 정의가 너무 폭넓게 되어 있어 정치참여 자체를 금지하고 있는 것이며 뿐만 아니라 93조는 선거일전 180일의 기간동안에는 선거운동여부에 관계없이 후보자지지반대를 금지하고 있어 역시 정치참여를 금지하고 있다.

일반적으로 정치참여를 금지하고자 한다고 하더라도 커뮤니케이션 수단 자체들이 올바른 의미의 ‘선거의 공정성’을 유지할 수 있는 순기능을 가지고 있다면 이것이 발휘될 수 있도록 국가가 내버려둬야 한다.

선거운동규제의 목적은 선거의 공정성이고, 선거의 공정성은 곧 선거운동에 있어서 ‘기회의 불균형성’, ‘불투명성’, ‘고비용성’의 제거를 의미하며, 선거운동을 위해 활용되는 매체에 대한 규제의 기준과 수준의 정도는 매체의 특성에 의해서 결정된다는 논리가 성립된다. 이것은 결국 당해 매체의 특성과 본질 그 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 선거운동규제의 목적에 부합한다고 한다면, 당해 매체를 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체보다 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다. 만약 이러한 명제가 타당하다면, 결국 인터넷은 본질상 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 용이성, 정보의 다양성 등을 그 특성으로 갖고 있으므로, 인터넷을 활용한 선거운동의 규제는 여타의 매체를 활용한 선거운동의 규제보다는 ‘완화된 기준과 덜 엄격한 정도의 수준’으로 이루어져야 한다는 것을 의미한다.

황성기, 2010년 4월16일 헌법실무연구회 발표문에서 발췌.

4. 사회를 창출하는 미디어로서의 ‘소셜미디어’

그렇다면 Facebook/Twitter와 같은 협의의 소셜미디어에 대해서는 선거법은 어떻게 적용되어야 하는가? 단순히 “새로운 시대”라고 새로운 법이 적용된다는 주장은 공허하다. 또 트위터가 전자우편 보다는 게시판과 가깝다는 주장은 도리어 ‘공연성’의 문제 때문에 규제의 필요성을 강조하는 것이 됨. 또는 “문자라디오”와 가깝다는 주장 역시 문자서비스 자체가 전자우편과 함께 ‘발화자의 적극성’ 때문에 더욱 규제의 필요성을 강조하는 것이 된다. 더욱더 매체의 특성에 밀착한 분석이 필요함.

협의의 소셜미디어를 재정의해볼 필요가 있음. 사회에 의지하고 사회를 창출한다는 것을 환원주의적으로 볼 때 사람과 사람 사이의 관계를 말함. 위 플랫폼들의 중심에는 ‘개별적인 존재로서의 사람’이 위치하고 있고 ‘개인으로서의 사람에 대한 관심’이 이들 소셜미디어의 서로간의 연결의 추동이 되고 있음. 가장 대표적인 Twitter또는 그 아류는 ‘그 사람이 누구와 토론이나 전략을 통해 걸러내지 않은 것을 그대로 볼 수 있다는 기대감’이 중요한 인기요소 중의 하나임.

물론 싸이월드나 개인블로그 등과 같이 개인을 ‘대면’할 수 있는 통로는 있지만 이것들은 140자의 제한이 없어 더욱 ‘계획’과 ‘전략’으로 걸러졌을 가능성이 높음. 가장 중요한 특성은 Twitter나 Facebook은 정보입력단위를 줄임으로써 정보입력자의 고민을 대폭 줄여버려 굳이 비교하자면 ‘인식의 흐름’기법이 사람의 마음속을 여과없이 드러낸다는 인상을 받는 것과 마찬가지의 효과를 냄.

물론 절대로 ‘인식의 흐름’서술기법이나 Twitter/Facebook의 서술기법이 더욱 정직하다는 의미는 아님. 단지 정직하다는 인상을 주며 이에 반응하는 타자들을 더 편하게 해줌. 맥루언의 ‘차가운 미디어’와 ‘뜨거운 미디어’의 구별에 비추어보자면 미디어를 엄청나게 차갑게 만들어버려 사람들의 참여를 이끌어냄.

이렇게 소셜미디어는 ‘개인의 대면’이라는 기회를 웹상으로 제공함. 이를 통해 온라인 또는 오프라인커뮤니티를 만들어내고 있음. 랜덤으로 만나는 사람들과 친구가 되고 있음. www.meetup.com은 아예 오프라인커뮤니티 만들기에 특화된 웹사이트임.

소셜미디어의 이같은 측면은 기존의 인터넷플랫폼과는 다른 면이 있음. 예를 들어, 인터넷실명제에 반대할 것으로 여겨지는 사람들이 Twitter에 대한 선거법규제에 반대하며 실명제를 대안으로 제시하는 모습. 선거법규제의 반대 이유 자체가 추적불가였음에도 실명제에는 찬성하는 모습. 즉 익명성이 덜 강조되는 모습. Twitter만큼은 ‘개인을 대면’하는 공간이 되어야 한다는 특수성?

하지만 기존의 인터넷플랫폼에 대한 관점을 더욱 증폭시키는 면도 강함. 예를 들어 인터넷은 자원이 많은 사람과 자원이 적은 사람 사이의 격차를 줄여줌. ‘검색의 중립성’ 이 지켜지는 한 자원이 적은 사람도 무제한의 숫자의 사람들과 만날 수 있기 때문임. 그런데 Twitter/Facebook의 경우 바로 개인의 대면이라는 접속모드가 유지되기 위해서는 자원의 우월을 바탕으로 한 물량공세는 어려워지고 효과가 없어짐. 물론 기업들도 자사 홍보를 위해 트위터나 Facebook계정을 만들 수는 있을 것이나 이것은 일방적이라는 면에서 단체문자 보내기와 다를 것이 없으며 소셜미디어라고 볼 수 없음. 또는 한 개인이 돈을 많이 들여서 여러명의 ‘알바’와 함께 하나의 계정 또는 여러 개의 계정을 운영할 수 있을 것임. 그러나 내용의 성질상 ‘대리트위팅’이 가능할까?

더욱 중요한 것은 소셜미디어에서는 주로 알바들의 소행으로 보여지는 ‘들려주세요’ 식의 댓글달기가 불가능함. 자신의 블로그에는 자신만이 글을 남기고 나머지 글들은 자신이 팔로우하는 사람들의 글이 올라오기 때문에 자신이 팔로우하는 사람이 ‘들려주세요’식의 글을 자신의 블로그에 남기면 블로거는 그 사람을 ‘디팔로우’해버릴 수 있음. (Facebook 역시 친구설정을 해지하면 됨.)

결국 선거법규제에 있어서 소셜미디어는 기존의 인터넷플랫폼에 비해 훨씬 더 자원의 불균형의 영향을 받지 않게 됨. 결국 인터넷은 금권선거라는 입법목표와 관련이 없으니 선거법규제에서 자유로워한다는 논의가 오랫동안 있었고 2008년에 선관위는 인터넷 전체를 선거법규제에서 들어내는 개정안을 국회에 제출한 바 있음.

위에서도 잠시 설명하였지만 소셜미디어의 두 번째 특성은 사회의 생성을 위해서는 사용자는 ‘추상적인 개인’이 아니라 ‘구체적인 개인’이 된다는 점. 즉 구체적인 편향, 편견을 가진 사람으로 웹상에 나타날 때 소셜미디어는 가능해짐. 자신을 선택했거나 또는 자신이 허락한 사람들만이 ‘내가 소비하는 콘텐츠’를 만든다. 여기서 ‘내가 소비하는 콘텐츠’란 각 유저들의 ‘자신의 개인적 공간’에서 보여지는 콘텐츠를 말함. 즉 기존 인터넷플랫폼이 불특정다수가 콘텐츠를 제공하거나 (Daum 아고라처럼) 관리자 및 운영자가 주로 콘텐츠를 제공하였다면 (블로그) 소셜미디어는 자신이 선택한 사람들이 제공한 콘텐츠만를 중심으로 제공됨. 어떤 의미에서는 ‘인터넷게시판’보다 더욱 폐쇄적인  선별적인 경험을 갖도록 하고 있음. 그리고 위와 같이 되기 위해서는 ‘내가 생산한 콘텐츠’는 자신을 선택했거나 또는 자신이 허락한 사람들에게 push된다. 물론 각 유저들은 네비게이션을 통해서 ‘내가 생산한 콘텐츠’도 볼 수 있기는 하나 일부러 찾아들어올 정도라면 follow하는 것이 나을 듯. 소셜미디어는 보기보다 공정하지 않다!

그러나 이러한 이렇게 무언가 공유하는 사람들 사이이기 때문에 위와 같은 짧은 글쓰기가 가능해지는 것 아닐까? 처음 만난 사람들 사이의 긴 소개나 인사를 생략하고 ‘나를 선택했으니 이 정도는 이해할 수 있을 것’이라는 전제하에 글쓰기. 즉 술을 안 마시고 술자리에서 나눌 수 있을 정도의 친근한 대화가 가능해짐. 새로운 어법. 즉 일종의 독백이면서 공적인 글쓰기인데. . . (음 전공분야가 아니라서 뭐라고 말하기 어려움) 물론 기존 인터넷플랫폼에서도 가능한 것이었지만 불특정다수를 향한 외침이 아니라 선택된 사람들을 대상으로 한 독백과 대화의 중간쯤에 위치함.

그렇다면 소셜미디어는 단순한 표현의 기제가 아니라 학연, 혈연, 지연이 아닌 새로운 인연을 만들어내는 도구가 될 수 있음.

소셜미디어가 ‘사회를 만들어내는 미디어’라는 특성을 중심으로 생각한다면 이들 미디어의 특성은 (1) 짧은 글쓰기 - 개인의 속성 여과없이 드러내기 -  개인의 대면 (2) 선택된 콘텐츠 생산자와 소비자 사이의 만남으로 정리될 수 있다. 이와 같은 특성은 참여민주주의와 소셜미디어 사이의 관계를 설정하는데 중요한 키워드가 됨.

소셜미디어를 통한 소통도 93조가 요구하는 ‘배부·첩부·살포·상영 또는 게시’일까? 위의 행위들은 모두 일정한 ‘공연성’과 ‘발화자의 적극적 행위’를 요건으로 하고 있는 것 같다. 그런데 인터넷매체도 다양하며 매체에 따라 별도의 접근이 필요하지 않을지. 예를 들어 트위터의 경우 과연 발화자의 적극성이 있다고 볼 수 있을까? 팔로우를 하겠다는 사람을 거부할 수는 있지만 팔로우는 동의를 받고 이행되는 것은 아니다. 그렇다면 트위터 사용자는 자신의 일기장에 쓰고 싶은 글을 쓰면 보고싶은 타인들이 와서 보는 것인데 이를 과연 배포라고 볼 수 있을지. 그리고 금권선거제재라는 입법목적의 입장에서도 “배부”의 전형적인 형태라고 할 수 있는 이메일이나 공동게시물과는 다르다. 게시물을 보기 위해서는 보는 사람이 resources가 필요하다. 이메일은 보내는 사람이 resources가 필요하다. 또 팔로우하고 팔로우 받는 사람들의 관계 속에서 이루어지는 트윗의 전달이 과연 ‘공연성’을 충족시킨다고 볼 수 있을까.

결국 백보를 양보하여 현재의 93조1항과 254조가 합헌적이고 다시 백보를 양보하여 이 조항들이 인터넷에도 똑같이 적용되어야 한다고 할지라도 적어도 협의의 소셜미디어에 해당되는 위 서비스들에 대해서는 똑같이 적용되지 않을 이유가 존재한다.

이외에도 소셜미디어와 참여민주주의의 문제는 소극적인 방어를 넘어설 필요도 있음. 즉 소셜미디어가 참여민주주의를 강화하였는가에 대해서는 더욱 적극적이고 리스크있는 검토가 필요함. 소셜미디어가 기존 학연, 혈연, 지연를 내파하는 더욱 민주적인 ‘소사이어티’들을 만들었는가 아니면 기존 학연, 혈연, 지연을 강화하고 재생산하였는가.